“No concordamos en que se haya implementado una nueva suspensión perfecta”, señala la especialista en Derecho Laboral, Karen Fournier Fernández.

Dra. Karen Fournier F.

>>>LaEntrevista

>>>Por Mirko Campaña Boyer

>>> Periodista trujillano

El pasado 14 de abril, el Gobierno del presidente Martín Vizcarra, promulgó el Decreto de Urgencia N.° 038–2020 que implementa la Suspensión perfecta de labores (SPL) para que empleadores y trabajadores puedan suspender sus vínculos durante 90 días como máximo, mientras que pase la emergencia por el coronavirus.

A propósito de esta medida, conversamos con la especialista en Derecho Laboral y Socia de Fournier & Paredes Abogados, Karen Fournier Fernández, quien señaló, entre otros puntos, que esta medida no contempló limitaciones para que las grandes empresas en el Perú, puedan implementarla en el marco de la emergencia nacional.

Doctora, ¿qué es la suspensión perfecta de labores y cómo se debe aplicar en el Perú?

La suspensión perfecta de labores significa la suspensión del contrato de trabajo (sin extinguir el vínculo laboral), implicando un cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneración respectiva.

En el Perú, antes de la pandemia, la suspensión perfecta debía aplicarse conforme a las disposiciones del Decreto Supremo 003–97–TR; sin embargo, en la actualidad se ha dispuesto su aplicación excepcional estando sometida a lo regulado por el Decreto de Urgencia 038–2020 y el Decreto Supremo 011–2020-TR, normas que ofrecen una serie de garantías a favor del trabajador en este contexto de emergencia.

Entonces, hay dos normativas. ¿En qué se diferencian las disposiciones del DS 003–97–TR con el contenido del DU 038–2020?

Las disposiciones del DS 003–97–TR, TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, prevé los dos tipos de suspensión del contrato de trabajo en el régimen privado: la perfecta, en cuyo caso ni el trabajador presta servicios, ni el empleador paga la remuneración correspondiente a estos; y, la imperfecta, cuando el empleador paga la remuneración, pero el trabajador no le presta sus servicios de modo efectivo. Así, el artículo 12 de esta norma reúne las causales para suspender el contrato de trabajo; por ejemplo, el literal d), referido al descanso vacacional del trabajador, en cuyo caso se abona la remuneración, pero no se prestan servicios efectivos a favor del empleador. Así también, tenemos causales de suspensión perfecta, como el supuesto del literal l), referido al caso fortuito o la fuerza mayor, que conforme al artículo 15 es admitida hasta por un máximo de noventa (90) días, exigiendo la comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo, precisando, además, que siempre que sea posible se otorgarán vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, se adoptarán las medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

De otro lado, el DU 038–2020, recientemente emitido, estableció la posibilidad de excepcionalmente, otorgar suspensión perfecta de labores en el marco del estado de emergencia nacional y sanitaria, contemplando en esencia un procedimiento similar al del artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que guarda las mismas características pero que ha ampliado las garantías a favor de los trabajadores. Además, fue publicado el DS 011–2020-TR, el cual fija de modo complementario las normas aplicables a la suspensión perfecta del DU 038–2020, dentro del estado de emergencia.

Debemos precisar que no concordamos en que se haya implementado una nueva suspensión perfecta con el DU 038–2020, distinguida de la ya contemplada en el DS 003–97–TR, pues habría sido conveniente incrementarle las garantías al procedimiento existente conforme al contexto social que estamos viviendo, sin la necesidad de crear un procedimiento distinto.

Respecto a los trabajadores, ¿hay un límite de empleados por empresa que pueden ser sometidos a la suspensión perfecta de labores?

No hay un límite de trabajadores; sin embargo, la norma sí prevé un límite temporal, disponiendo que las medidas adoptadas rigen hasta treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria. También, existe otro límite: el respeto de los derechos de los trabajadores, esto incluye la libertad sindical, la protección de las mujeres embarazadas y prohíbe el trato discriminatorio. Además, se protege a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19 y personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad o factores clínicos. Esta especial protección garantiza que la población vulnerable no sea afectada en caso las empresas para las que trabajen apliquen la suspensión perfecta de labores.

El presidente Vizcarra dijo que esta norma impactaría, principalmente, en las mypes; sin embargo, hemos visto que grandes empresas la están ejecutando. ¿El Decreto pone limitaciones sobre este punto?

Lamentablemente, el DU 038–2020 no pone limitaciones para el uso de la suspensión perfecta en este sentido. Es cierto que el Gobierno señaló que la norma había sido aprobada para este tipo de empresas, mypes, debido a las restricciones económicas con las que muchas veces operan; sin embargo, en su texto la norma no ha distinguido entre los tipos de empresas que pueden emplear la suspensión perfecta y se ha dejado abierta la posibilidad de que esta sea utilizada por las grandes compañías.

Hablemos sobre posibles escenarios: ¿qué acciones se puede realizar si una empresa, al acabar el periodo de suspensión de labores, no convoca a los trabajadores a retomar a sus actividades?

La norma no indica expresamente un procedimiento ante el incumplimiento del reinicio de labores, pero si es alcanzado el plazo límite para mantener vigente la suspensión perfecta de labores, y el empleador no convoca a los trabajadores a reincorporarse, estos pueden solicitar una fiscalización de la autoridad administrativa de trabajo. En todo caso, recomendamos una comunicación fluida entre trabajadores y empleadores, a fin de conservar los puestos de trabajo. No debemos perder de vista que las normas emitidas buscan asegurar la continuidad de las relaciones de trabajo; sin embargo, reconocemos que habrá empleadores, esencialmente mypes, que serán muy golpeados económicamente, a los cuales no podría exigírseles continuar con su proyecto empresarial, siendo este el escenario más desfavorable, en el cual, la empresa que opte por disolverse siempre deberá pagar la liquidación a todos sus trabajadores.

Finalmente, hay empresas que invitan a sus trabajadores a pactar una licencia sin goce de haber. ¿Deben aceptar o insistir en la suspensión perfecta de labores?

La licencia sin goce de haber está habilitada conforme a nuestra normativa laboral por las causas del artículo 12 del DS 003–97–TR, o por el común acuerdo de las partes; es decir, no puede ser aplicada de forma unilateral y arbitraria por el empleador. De ese modo, la suspensión perfecta, a pesar de ser aplicada de forma unilateral, requiere en primer lugar haber agotado las alternativas que el DU 038–2020 y el DS 011–202–TR señalan, además de estar sujeta a fiscalización posterior con las eventuales sanciones por su uso indebido: declaración de nulidad de la suspensión perfecta, la imposición de multas que oscilan entre cinco (5) y diez (10) UIT, así como la condena al pago de las remuneraciones dejadas de percibir por los trabajadores durante el periodo de la indebida suspensión.